1. 전체 분양대금 중 계약금의 적정 비율
사적자치의 원칙 상 매매계약에 있어서 매매대금의 산정을 당사자가 자율적으로 결정할 사항입니다. 다만 계약금 비율이 부당하게 과도한 경우에는, 구체적 사실관계에 따라 민법상 불공정 계약으로 무효가 될 수도 있습니다.
한편 다수의 이해관계인, 사업의 안정적인 진행을 목적으로 하는 개발사업에 관련된 법률에서는 이에 관한 제한을 두기도 합니다.
「건축물의 분양에 관한 법률」(이하 “건축물분양법”) 및 동 시행령에 따르면, 계약금은 분양대금의 20퍼센트 이내로 하고, 중도금은 분양대금의 70퍼센트 이내로 하도록 되어 있습니다.
「주택공급에 관한 규칙」(이하 “주택공급규칙”)은 “분양주택의 청약금은 주택가격의 10퍼센트, 계약금은 청약금을 포함하 여 주택가격의 20퍼센트, 중도금은 주택가격의 60퍼센트(계약금을 주택가격의 10퍼센트 범위 안에서 받은 경우에는 70퍼센트를 말한다)의 범위 안에서 받을 수 있다.”라고 정하고 있습니다.
따라서 일반적으로 분양계약에서 계약금 비율은 전체 가액의 10% 이하가 됩니다.
2. '해약금'으로서의 성격
분양계약서에 수분양자는 해당 계약금을 모두 포기하고 분양계약을 해제할 수 있다는 문구가 있는 경우, 이때 계약금은 해약금의 성격을 가집니다.
사전에 계약금을 해약금으로 하기로 약정한 경우에는 그 계약금이 전체 매매대금의10%를 초과하더라도(위 건분법이나 주택공급규칙의 적용을 받지 않는 30세대 미만의 공동주택 등), 금액의 다과를 불문하고 법원에 의한 감액이 불가능합니다.
‘계약금’이 ‘해약금’과 ‘위약금’으로서의 성격을 함께 가지고 있는 경우에는 함께 감액의 대상이 된다고 판단한 사례가 있으나, 이는 구체적 사실관계에서 특별한 사정이 있는 경우라서 일반화할 수는 없습니다.
3. '위약금'으로서의 성격
매도인이 계약을 위반한 때에는 계약금의 배액을 지급하고 매수인이 이를 위반할 때에는 계약금을 매도인에게 귀속시키기로 약정한 경우, 이는 위 매매계약에 따른 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것이고 이러한 약정은 특단의 사 정이 없는 한 손해배상액의 예정의 성질을 지닌다는 것이 판례의 일관된 태도입니다.
또한 법원은 손해배상액의 예정의 성질을 가지는 위약금에 대해서는 직권 감액이 가능하다고 보고 있습니다. 만약 계약금이 30%에 이르고, 이것이 위약금으로도 기능한다면 감액 가능성이 높습니다.
한편 위약금과 비교해야 할 개념으로 위약벌이 있습니다. 이는 약속을 어긴 것에 대한 제제금으로서의 성격을 가지기에, 손해배상의 예정과는 다릅니다. 따라서 법원이 감액을 할 수는 없습니다.
그러나 위약벌이 과하면, 법원은 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 판단할 수도 있어서 결국은 개별 사안에서 형평에 반하는 계약은 법원에 의하여 조정될 것이라고 예상하고 거래를 진행하여야 합니다.