1. 제도의 취지
건설산업기본법은 원도급자의 책임 회피·다단계 전가·품질 저하를 막기 위해 하도급을 엄격히 규제합니다. 발주자·원도급자·하수급자 모두에게 중요한 문제입니다.
원도급자는 도급받은 공사의 전부 또는 주된 부분 대부분을 하도급할 수 없는 것이 원칙입니다.
시행령에는 주요 부분에 대한 개념을 정의해 두고 있어, 사실상 일괄 하도급을 봉쇄하고 있습니다.
원도급자가 계획·관리·조정 책임을 수행할 수 있는 조직체계를 갖춘 경우, 업종별로 분할하여 각 업종 등록을 가진 2인 이상에게 나누어 맡기는 경우, 발주자의 사전 서면 승인이 있는 경우에는 예외적으로 하도급이 허용됩니다.
마지막 요건인 발주자의 승인은, 단순 동의만으로는 부족하고 발주자에게 실질적인 관리능력이 있을 것을 요합니다.
하수급인이 다시 하도급하는 재하도급과 건설면허 없는 자에 대한 하도급 모두 금지됩니다.
위반 시 영업정지·과징금·형사처벌 등 중한 제재가 가능합니다.
2. 분쟁 사례 및 대응
일괄하도급 금지는 강행규정으로 해석되기 때문에, 이에 위반한 계약은 원칙적으로 무효입니다.
예외적인 하도급 허용 요건으로, 발주자의 승인과 원도급자의 실질적 관리가 있었는지 여부가 쟁점이 되는 경우가 많은데, 형식적 승인만으로는 예외를 인정할 수 없다는 것이 법원의 태도입니다.
조직관리능력이 부실하거나 발주자의 단순 동의만 있는 경우, 위법 판단 가능성이 높습니다.
하수급인이 다시 하도급을 주면 무효, 원도급자까지 연대 책임을 질 수 있습니다.
하수급인 보호를 위해 발주자에게 직접 지급 의무가 부과될 수 있습니다. 보증보험직불합의·계약서 서면화 여부가 주된 판단 기준이 됩니다.
분쟁을 미연에 방지하기 위하여 계약 단계에서, 하도급 가능 범위를 계약서에 명확히 규정해 두어야 합니다. 그 내용은 법령에 위반해서는 안 되며, 부득이하게 하도급이 필요한 경우에는 서면승인의 절차에 중점을 두어야 합니다.